Publicatie-
datum:

10 april 2024

Publicatiedatum: 10 april 2024

Hoewel het natuurlijk behoorlijk onfatsoenlijk is, is het juridisch niet strafbaar om een gesprek op te nemen waar jij zelf deelnemer aan bent. Op grond van artikel 139a lid 1 Wetboek van Strafrecht is het stiekem opnemen van een gesprek alleen strafbaar, als de persoon die de opname maakt zelf geen deelnemer is aan het gesprek. In feite wordt er dan natuurlijk een gesprek afgeluisterd en dat mag niet. Een werknemer hoeft dus niet vooraf om toestemming te vragen als hij het gesprek wil opnemen of überhaupt aan te geven dat hij dit gaat doen. Wanneer een werknemer dit wel doet en je bent het hier als werkgever niet mee eens, staat het werkgever natuurlijk vrij om het gesprek in dat geval niet te voeren.

Op grond van de geldende privacywetgeving (de AVG, maar ook de Grondwet) is het openbaar maken van de geluidsopname zonder toestemming niet toegestaan. Denk bijvoorbeeld aan het gebruik hiervan op sociale media. Dit kan een werkgever in rechte aanvechten door een beroep te doen op schending van de persoonlijke levenssfeer, hetgeen een onrechtmatige daad van de werknemer kan opleveren. In de praktijk wordt dit echter zelden tot nooit gedaan.

Gebruik als bewijsmateriaal

Het stiekem opgenomen gesprek kan wel als bewijs worden gebruikt in civiele procedures. In een civiele zaak is namelijk in beginsel al het bewijs toelaatbaar. De rechter mag zelf bepalen wat hij als bewijs gebruikt en hoe hij dit beoordeelt. Tientallen uitspraken van de afgelopen jaren laten ons zien dat een stiekeme gespreksopname een uiterst effectief bewijsmiddel is voor een werknemer. Zelden tot nooit wordt dit door rechters niet als bewijs toegelaten in een procedure. Een algemene lijn in de jurisprudentie is dat rechters, als het gaat om het heimelijk opnemen van gesprekken, kijken naar alle omstandigheden van het geval. Hoe meer werknemers in de verdrukking kwamen tegenover de werkgever, hoe meer begrip rechters lijken op te brengen voor werknemers die stiekem gesprekken opnemen. Doorgaans benoemen ze dat, hoewel de heimelijke opnames ‘’niet netjes’’ of ‘’buitengewoon onfatsoenlijk’’ zijn, het ‘’gelet op de situatie niet onbegrijpelijk is’’.

Het stiekem opnemen van gesprekken kan voor de werkgever een reden zijn om het dienstverband met de werknemer te willen beëindigen. Werkgevers verzoeken met name ontbinding bij de kantonrechter op grond van een verstoorde verhouding (g-grond) en/of verwijtbaar handelen (e-grond). Soms ook in combinatie met de cumulatiegrond (i-grond). Deze laatste grond betekent dat er verschillende redenen voor ontslag zijn, die op zichzelf niet voldoende grond zijn voor ontslag, maar samen wel voldoende grond zijn voor ontslag.

Verstoorde verhouding

Rechtspraak laat zien dat bij ontbindingen op de g-grond de verstoorde verhouding tussen de werkgever en werknemer door de stiekem geluidsopname op verschillende manieren tot stand kan komen. Zo kan het maken van de opname op zich een verstoorde verhouding opleveren, maar ook het gebruiken van de opnames als dreig- of chantagemiddel door de werknemer kan leiden tot een ernstig en duurzaam verstoorde verhouding. Ook het opnemen van gesprekken, terwijl de werkgever nadrukkelijk heeft aangegeven hier niet akkoord mee te zijn, kan tot een verstoorde verhouding leiden. Tot slot is ook de timing van (de confrontatie met) heimelijke opnames relevant bij beoordeling op de g-grond. Zo oordeelde de Rechtbank Utrecht dat het verwijt dat de werkgever richting de werknemer maakte voor het opnemen van de gesprekken zonder dit vooraf te melden, moest worden gerelativeerd nu de arbeidsverhouding al verstoord was geraakt lang voordat de werkgever wist van de opnames.

Bij ontbindingsverzoeken op grond van verwijtbaar handelen (e-grond) kan uit jurisprudentie worden opgemaakt dat hoewel werkgevers het werknemers geregeld ernstig verwijten dat er stiekeme geluidsopnames gemaakt worden, rechters dit doorgaans niet zien alsernstig verwijt. Het kwalificeert niet per definitie als verwijtbaar handelen. Wel is van belang dat een werknemer eerlijk antwoord geeft als hem gevraagd wordt of hij het gesprek opneemt. Hierover liegen levert wel degelijk (ernstig) verwijtbaar handelen op. Ook kan het verwijtbaar handelen van de werknemer opleveren als niet één maar meerdere keren stiekem opnames worden gemaakt. Tot slot mag een werknemer niet ‘’dubbel gestraft’’ worden voor het maken van stiekeme geluidsopnames. Zo oordeelde de Rechtbank Arnhem dat deze – op zichzelf ongewenste – handelswijze geen aanleiding (meer) kon zijn voor een ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen, omdat de werknemer reeds een waarschuwing had gehad.

Bewustwording

Het is kortom van belang dat werkgevers zich bewust zijn van het feit dat gesprekken die zij met hun werknemers voeren door die werknemers kunnen worden opgenomen en dat dit juridisch ook is toegestaan. Het vervolgens zonder toestemming openbaar maken van deze opnames kan een schending van de privacy opleveren. Het kan raadzaam zijn om het wel/niet opnemen voorafgaand aan het gesprek bespreekbaar te maken met de werknemer of in je eigen beleid op te nemen dat het stiekem opnemen van gesprekken niet is toegestaan (en daar mogelijke arbeidsrechtelijke sancties aan koppelen). Daarmee kun je niet voorkomen dat het gesprek alsnog stiekem wordt opgenomen, maar als de opname gebruikt wordt in een mogelijke ontslagzaak, dan levert dit wel een sterke onderbouwing op voor een verstoorde arbeidsverhouding.

Deze bijdrage is geschreven door Stephanie Loth. Voor meer vragen? Neem contact op met de juridische helpdesk.

Samen besturen

Deze pagina is onderdeel van ons domein Samen besturen. Verus wil randvoorwaarden scheppen voor geïnspireerd goed onderwijs. Dat doen we door betrokken te zijn bij elkaar en samen te verbinden als gemeenschap, met begrip voor de positie van leden die in hun eigen leergemeenschap functioneren. Bestuurlijke vraagstukken lossen we samen op, met hulp van collega-bestuurders of een adviseur.

Verus

Gerelateerde berichten