Niet linksom, dan rechtsom

Een stichting vormt het bevoegd gezag van drie scholen voor voortgezet onderwijs. Twee van de scholen – een mavo en een havo/vwo-scholengemeenschap – dalen in leerlingenaantallen en het bestuur besluit dat als beide scholen fuseren én onder een nieuw onderwijsconcept verder gaan. Het gevaar kan worden afgewend. Binnen de scholen worden werkgroepen gestart, de raad van toezicht wordt betrokken, en in juli 2021 is de definitieve conceptversie van de fusie-effectrapportage (FER) klaar. Eind september vindt een ouderraadpleging plaats.

Naar aanleiding van de reacties van de MR-en, de raad van toezicht en de geraadpleegde ouders vindt nog een aantal wijzigingen in de FER plaats en het geheel wordt aan de MR-en voorgelegd ter instemming. De MR van de mavo stemt in, de MR van de havo/vwo niet. Met dien verstande: de personeelsgeleding stemt in zijn geheel in, maar de ouder-/leerlingengeleding (OLMR) niet. Daarmee is dus geen instemming verworven.

Vervolgens legt het bestuur het voorgenomen besluit voor aan de GMR – het betreft twee van de drie scholen, dus een meerderheid (artikel 16 lid 1 WMS) – en die stemt wel in. Het bevoegd gezag neemt vervolgens het besluit tot fusie, met behoud van de PC-identiteit van de havo/vwo-scholengemeenschap, en met het onderwijsconcept Montessori. De OLMR doet binnen een week een beroep op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van dit besluit, en grondt dit beroep op de artikelen 2:14 en 2:15 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel 2:14 BW stelt namelijk dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon nietig is, wanneer het in strijd is met de wet of de statuten, en in artikel 2:15 BW wordt een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar geacht wanneer de totstandkoming ervan in strijd is met wettelijke of statutaire bepalingen of een (intern) reglement, of met de redelijkheid en billijkheid die geëist wordt voor gedragingen tussen de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken (artikel 2:8 BW).

Daarbij doet de oudergeleding (OMR) ook een beroep op de nietigheid of vernietigbaarheid van het besluit van de gefuseerde scholengemeenschap een Montessorischool te maken: dit behelst volgens de OMR een wijziging van de grondslag van de school, en daarvoor moet instemming aan de OMR gevraagd worden op basis van artikel 14 lid 2 onder b WMS. Het bevoegd gezag wendt zich tot de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (LCG WMS) en vraagt vervangende toestemming voor het geval de commissie constateert dat terecht een beroep werd gedaan op de nietigheid c.q. de vernietigbaarheid van het besluit tot fusie dan wel het besluit tot invoering van het Montessori-concept.

De OMR verweert zich door te stellen dat het bevoegd gezag uiteindelijk de instemming van de GMR heeft gevraagd, dat in de FER een aantal feitelijke onjuistheden staan, en dat de ouderraadpleging te laat is gehouden. Ook kwalificeert de verandering van onderwijskundig concept volgens de OMR als een grondslagwijziging, en zoals gezegd was daarvoor instemming van de OMR nodig.

De LCG WMS is er vrij snel klaar mee. De OMR deelt desgevraagd mee dat zij een beroep op de nietigheid/vernietigbarheid van het besluit van het bevoegd gezag heeft gegrond op artikel 2:14 c.q. 2:15 BW, omdat er geen meerderheid in de MR te vinden was voor een beroep op de nietigheid als bedoeld in artikel 32 lid 3 WMS. In dat geval kan de commissie er niets mee, omdat die zich alleen kan uitspreken over de nietigheid die wordt ingeroepen met gebruikmaking van artikel 32 lid 3 WMS. Een vermeende schending van het bepalingen van het BW worden niet onderzocht door de commissie.

De overgang naar het Montessori-concept kan niet gezien worden als een verandering van de grondslag van de school. De grondslag is namelijk gestoeld op een godsdienst of levensbeschouwing, en daarin verandert niets, wanneer alleen het onderwijskundig concept wordt gewijzigd. Wat de commissie betreft kunnen de besluiten van het bevoegd gezag in stand blijven.

In de eerste plaats zien we hier zoals dat wel vaker bij fusie het geval is dat een dergelijk besluit verdeeldheid brengt in de MR. Het personeel is dikwijls voor en de ouders zijn dikwijls tegen de fusie. De belangen liggen ook totaal anders. Voor het personeel is behoud van werkgelegenheid een belangrijk motief om zich uit te spreken vóór een fusie, wanneer het alternatief is dat de school ter ziele gaat. Ouder (en leerlingen) hechten meer aan hun gezellige school, de afstand van huis naar school, de overzichtelijkheid, de leefbaarheid van de lokale gemeenschap, of wat dan ook. Omdat de getalsmatige verhouding 50/50 is ontstaat in zo’n geval een patstelling

Ook is opmerkelijk dat de commissie wel constateert dat invoering van een onderwijskundig concept als Montessori geen grondslagwijziging is, maar niet vertelt wat het dan wel is. Op grond van de parlementaire geschiedenis van de WMS lijkt het voor de hand te liggen dat een dergelijk besluit valt onder artikel 10 onder a WMS, de onderwijskundige doelstellingen. En dan is weer de instemming van de hele MR vereist.

De OLMR liet het er niet bij zitten en besloot het over een andere boeg te gooien. De leden ervan wendden zich tot de burgerlijke rechter, i.c. de kortgedingrechter van de Rechtbank Midden-Nederland. Een hoger beroep bij de Ondernemingskamer zal men (terecht) kansloos hebben geacht. Een probleem was, dat een MR noch een natuurlijke persoon is noch een rechtspersoon en in beginsel geen beroep kan doen op de ‘gewone’ rechter. Daarom besloot een deel van de OLMR zich als belanghebbende natuurlijke personen te vervoegen bij de rechter. Dat had als ’voordeel’ dat zich dan ook andere ouders bij hen konden vervoegen. Dat gebeurde dan ook. Zeven eisers, waarvan vijf leden van de OLMR, daagden het bevoegd gezag voor de kortgedingrechter. Nu konden zij zich wel beroepen op de artikelen 2:14 en 2:15 BW. Ze eisten een verbod van het uitvoeren van het fusiebesluit.

De eerste vraag die dan aan bod komt is die van de ontvankelijkheid. Die wordt beantwoord aan de hand van de vraag of de eisers belanghebbenden zijn. Het schoolbestuur betwistte uiteraard dat zij belanghebbenden waren in de zin van artikel 2:8 BW. Zij zijn immers niet ‘krachtens de wet en de statuten’ bij zijn organisatie betrokken. De rechter dacht daar wat genuanceerder over. Weliswaar biedt de WMS over een MR die een route kan volgen via de LCG WMS, maar daarmee is niet gezegd dat de eisers geen belanghebbenden meer kunnen zijn. Sterker, de leden van de MR kwalificeren eerder als belanghebbenden dan de andere twee ouders. De betrokkenheid van die twee vindt ‘slechts haar basis in overeenkomsten met het bevoegd gezag’, en is niet institutioneel van aard. Zolang het bevoegd gezag niet handelt in strijd met de overeenkomsten zal hun belang in deze kwestie niet snel worden aangenomen.

Vervolgens bekijkt de rechter of artikel 2:14 BW van toepassing is. De conclusie luidt ontkennend. Er is geen wettelijke bepaling waarin het bevoegd gezag verboden wordt dit fusiebesluit te nemen.

Dan is de beurt aan artikel 2:15 BW. Hoe is het besluit tot stand gekomen? Artikel 53f lid 1 WVO en artikel 10 onder h WMS worden in dat kader geanalyseerd. Het artikel uit de WVO speelt hier volgens de rechter geen rol, want dat heeft betrekking op de totstandkoming van de fusie, en niet op de totstandkoming van het besluit daartoe. Dat ligt anders met artikel 10 onder h WMS. Is het fusiebesluit vernietigbaar omdat de instemming van de MR ontbreekt? Dat is volgens de rechter niet het geval, omdat de WMS een eigen rechtsgang kent. Om die te kunnen volgen had de (hele) MR de nietigheid van het fusiebesluit moeten inroepen, en dat is niet gebeurd. Daarmee is het fusiebesluit volgens de WMS onaantastbaar geworden.

Tenslotte kijkt de rechter naar de redelijkheid en billijkheid, zoals die behoort te gelden tussen de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. De MR kan als betrokken in deze zin worden aangemerkt, omdat hij binnen de organisatie van het bevoegd gezag een belangrijke wettelijke taak heeft. Dat geldt ook voor de eerste vijf eisers, omdat zij als lid van de MR ook met die taak zijn belast. De twee ‘toegevoegde’ ouders vallen daar echter buiten omdat zij als contractspartijen – en niet meer dan dat – geen rechten kunnen ontlenen aan artikel 2:8 BW en hen dus geen beroep op artikel 2:15 BW toekomt.

Hierna volgt de inhoudelijke bespreking van de grieven. Vooraf merkt de rechter op dat hij die slechts marginaal kan toetsen, omdat het bevoegd gezag in deze beleidsvrijheid toekomt. De vraag is dus of het bevoegd gezag in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Pas als het besluit gelet op alle omstandigheden onaanvaardbaar is zou de rechter kunnen oordelen dat het niet redelijk geweest is. Dit noopt de rechter tot terughoudendheid, zeker in een kortgedingprocedure. Een en ander afwegend komt de rechter tot het oordeel dat het besluit van het bevoegd gezag, ook de zorgvuldige procedure dit tot het besluit leidde in aanmerking nemend, niet onredelijk is. Het verwijt dat het bevoegd gezag ‘van het hele medezeggenschapstraject een puinhoop heeft gemaakt’ wordt niet hard gemaakt met verwijten die die kwalificatie verdienen. De rechter zal het fusiebesluit dus niet vernietigen.

Voor wat de kosten betreft stelt de rechter ‘naar analogie van artikel 22a van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)’ vast dat de partijen de eigen kosten moeten dragen. Ook hier treffen we aantal opmerkelijke zaken aan.

De eisers 1 tot en met 5 zijn lid van de OLMR van de havo/vwo-scholengemeenschap, maar zij kunnen zich niet tot de kortgedingrechter wenden in die kwaliteit. Zij doen dat dus als natuurlijke personen die ‘toevallig’ lid zijn van een OLMR. De rechter honoreert dat, maar ten dele. Hij maakt duidelijk onderscheid tussen deze eisers en de eisers 6 en 7, die geen deel uitmaken van de OLMR. Maar hij past niet artikel 28 lid 2 WMS toe, in de zin dat de kosten voor rechtsgedingen in beginsel ten laste kome van het bevoegd gezag. Ze moeten zelf hun kosten voor rechtskundige bijstand betalen. Dit is ‘naar analogie van artikel 22a WOR’. Maar artikel 22a WOR stelt dat de ondernemingsraad niet kan worden veroordeeld tot de kosten van een rechtsgeding. Nu worden de ouders niet veroordeeld tot de kosten van de zijde van het bevoegd gezag, maar het omgekeerde is ook niet het geval. Partijen dragen hun eigen kosten. En dat is volgens mij niet naar analogie van artikel 22a WOR. Blijkens de wetsgeschiedenis van dat artikel is het de bedoeling dat de ondernemer die kosten voor zijn rekening neemt, en wanneer dat onmogelijk is er een beroep op gesubsidieerde rechtsbijstand kan worden gedaan.

De eisers 6 en 7 worden door de rechter niet beschouwd als belanghebbend om zij een relatie met het bevoegd gezag hebben die is gebaseerd op een overeenkomst. De vraag dringt zich op welke overeenkomst dat mag zijn. Eerder waren rechters nogal terughoudend om de verhouding tussen ouders en bevoegd gezag met die naam te tooien. Hooguit komt het tot formuleringen als ‘Als al zou moeten worden aangenomen dat tussen (eisers c.s.) en het bevoegd gezag van de school een (onderwijs)overeenkomst heeft bestaan...’ In andere gevallen blijkt de burgerlijke rechter wel een overeenkomst aan te nemen, al wordt de aard daarvan vooral niet gepreciseerd. En, als de basis voor de relatie een overeenkomst is, en uit dien hoofde een beroep op artikel 2:14 of 2:15 BW jo 2:8 BW niet aan de orde is, hoe zit dat dan met personeelsleden? Is de ontvankelijkheid dan gerelateerd aan bijvoorbeeld de rang binnen de organisatie?

De uitspraak van de LCG WMS d.d. 9 december 2021 heeft als nummer 2021018415.

De uitspraak van de kortgedingrechter dateert van 23 december 2021 en heeft als nummer ECLI:NL:RBMNE:2021:6197.