Een zieke sollicitant in dienst genomen: wat nu?

Ook een kantonrechter in Maastricht boog zich onlangs over de informatieplicht van de werknemer in de sollicitatieprocedure. Waar mag de werkgever naar vragen en welke informatie dient een werknemer spontaan over zichzelf te geven?

In een sollicitatieprocedure wil de werkgever een zo goed mogelijk beeld krijgen van de sollicitant: is hij of zij geschikt voor de functie? Enkele uitgangspunten in het arbeidsrecht zijn:

• Het is aan de werkgever om te checken of de sollicitant beschikt over de gewenste kwaliteiten, vaardigheden en diploma’s. Blijkt een sollicitant later niet aan de verwachtingen te voldoen, dan komt dit voor risico van de werkgever.
• Een sollicitant hoeft geen informatie te verstrekken over een eventuele zwangerschap, ook niet als het om een dienstverband voor bepaalde tijd gaat.
• De werkgever mag niet vragen naar de gezondheid of het ziekteverzuim bij de vorige werkgever.
• De werkgever kan wel duidelijk omschrijven uit welke taken de functie bestaat, en vervolgens vragen of de sollicitant in staat is deze taken uit te voeren.

Werknemer was in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van receptionist / administratief medewerker. Tijdens het sollicitatiegesprek had werknemer aan werkgever meegedeeld op een wachtlijst te staan voor een maagverkleining. De verwachte hersteltermijn zou twee weken bedragen. Zes weken na indiensttreding vond de operatie plaats, maar het herstel duurde langer dan verwacht. Werkgever stelde het op prijs als werknemer weer zou komen werken. Werknemer was bereid om tegen het advies van de bedrijfsarts in halve dagen te komen werken. Werkgever schreef werknemer vervolgens van mening te zijn tijdens het sollicitatiegesprek niet juist te zijn geïnformeerd. Werknemer had verteld twee weken weg te zijn. Als werknemer bij het sollicitatiegesprek had aangegeven minimaal vier tot zes weken niet te kunnen werken, dan had werkgever een andere keuze gemaakt en zou hij werknemer nooit hebben aangenomen.

Een docent VO solliciteerde bij werkgever. In het sollicitatiegesprek kwam het ziekteverlof van de docent niet ter sprake. Ook de referent meldde hier niets over. De docent werd in dienst genomen. Het betrof een benoeming van 0,8 fte per 1 augustus 2021. Op 26 oktober 2021 meldde de docent zich ziek en bezocht vervolgens de bedrijfsarts. De bedrijfsarts achtte de docent bij aanvang van het dienstverband al arbeidsongeschikt en schreef in het advies over veel energetische beperkingen en beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren. De docent was ruim een jaar bekend met deze klachten en behandeling had nog geen verbetering geleverd. Betrokkene was, aldus de bedrijfsarts, bij aanvang van het dienstverband arbeidsongeschikt en gedeeltelijk onder begeleiding van het UWV. Werkgever deelde de docent onder andere mee de bezoldiging stop te zetten op grond van de artikelen 4 en 14 van de Zavo, bijlage bij de CAO VO. De docent had in deze situatie wel recht op ziekteverlof, maar daarbij geen aanspraak op bezoldiging. De docent had immers informatie verzwegen waardoor de werkgever bij aanvang van het dienstverband dacht dat de docent arbeidsgeschikt was. Werkgever verzocht daarop de docent om werkgever volledig te informeren over de situatie. Daarna zou werkgever bezien hoe verder te moeten gaan. Daarbij kan ook besloten worden om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te beëindigen, aldus werkgever.

De docent berichtte vervolgens werkgever ten tijde van het sollicitatiegesprek 32 uur per week te werken bij de vorige werkgever in dezelfde functie en nog slechts voor 0,2 fte niet te kunnen werken. Omdat de functie waarop werd gesolliciteerd een omvang had van 0,8 fte meende de docent dat deze functie haalbaar was. De docent meende niet bewust onjuiste of onvolledige informatie over de gezondheidstoestand te hebben verstrekt ten tijde van de benoeming. Werkgever dacht daar, mede in het licht van het ernstig disfunctioneren van de docent in de korte periode waarin deze had gewerkt, anders over.

Beide werkgevers gingen over tot het vernietigen van de arbeidsovereenkomst op grond van dwaling. Dwaling houdt kort gezegd in, dat de ene partij de overeenkomst niet zou hebben gesloten bij een juiste voorstelling van zaken. Een brief waarin aan de werknemer de vernietiging met onderbouwing wordt meegedeeld volstaat. Een vernietiging van een overeenkomst heeft terugwerkende kracht, zodat de arbeidsovereenkomst wordt geacht niet te zijn gesloten. De werknemer is dan aan zet de kantonrechter te verzoeken de vernietiging ongeldig te verklaren met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven en de werkgever het salaris moet doorbetalen. Bij de beoordeling door de kantonrechter van het verzoek van een werknemer in een dergelijke procedure spelen de informatie- en de onderzoeksplicht van werkgever en werknemer een rol. Ook beziet de kantonrechter voor wiens risico de gestelde verkeerde voorstelling van zaken dient te komen. In principe houdt de vernietiging op grond van dwaling alleen stand als een werknemer ten tijde van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk wist dat zijn gezondheidstoestand zodanig was dat dit hem ingrijpend en langdurig zou belemmeren in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden, en hij de werkgever daarover niet heeft geïnformeerd.

De kantonrechter in Maastricht oordeelde, dat het een feit van algemene bekendheid is dat de herstelperiode na een operatie langer kan duren dan ingeschat. Onder deze omstandigheden komt de dwaling - als al van dwaling sprake is - voor risico van de dwalende, namelijk de werkgever. De werkgever diende dus het salaris van de werknemer te blijven betalen. De arbeidsovereenkomst van de werknemer duurde voort.

De kantonrechter in Den Haag oordeelde dat nergens uit bleek dat bij een arbeidsomvang van 0,8 fte er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. De rapportage van de bedrijfsarts maakte duidelijk, dat de gezondheidsklachten van de docent al een jaar speelden en dat deze de docent vervolgens in meer of mindere mate belemmeren in de uitoefening van de functie van docent. Vanwege deze gezondheidsklachten was de docent ten tijde van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met werkgever nog onder behandeling en nog niet volledig gere-integreerd bij de vorige werkgever. De docent meende weliswaar arbeidsgeschikt te zijn geweest voor de functie van docent bij een arbeidsomvang van 0,8 fte, maar kon dit niet onderbouwen met bijvoorbeeld een contra-expertise of andere medische stukken, aldus de kantonrechter. Naast de rapportage van de bedrijfsarts hechtte de kantonrechter ook waarde aan de concrete voorbeelden die het disfunctioneren van de docent aantoonden: zo had de docent in anderhalve maand tijd 37 keer een leerling uit de klas verwijderd en was een aantal maal uit de les weggelopen. Hier zag de kantonrechter een verband met de gezondheidsklachten van de docent. De docent behoorde te weten dat de informatie over de arbeidsongeschiktheid van doorslaggevend belang voor werkgever was. Door werkgever hierover niet volledig in te lichten, heeft bij werkgever een juiste voorstelling van zaken ontbroken bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst was dus terecht vernietigd door werkgever op grond van dwaling. De docent mocht overigens het salaris tot eind oktober wel behouden, omdat de kantonrechter oordeelde dat hiervoor wel werk was verricht.

Het is aan te raden om tijdens sollicitatiegesprekken duidelijk te omschrijven uit welke taken de functie bestaat, en vervolgens aan de sollicitant te vragen of hij of zij in staat is deze taken uit te voeren. De werkgever kan de sollicitant bijvoorbeeld vragen concreet te beschrijven hoe hij of zij de taken eerder heeft verricht, of wat hij of zij van plan is te gaan doen als er een arbeidsovereenkomst zou worden gesloten. De werknemer dient essentiële informatie te verstrekken die de werkgever helderheid bieden over de vraag of de werknemer in staat is de functie te vervullen zonder dat zijn gezondheidstoestand zodanig is dat dit hem ingrijpend en langdurig belemmert in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden. De bewijslast ligt in eerste instantie bij de werkgever. De werknemer in Maastricht werd geholpen door tijdens het sollicitatiegesprek wel informatie te verstrekken over de aankomende operatie en door een feit van algemene bekendheid (het herstel na een operatie kan langer duren). De werkgever in Den Haag kon zich beroepen op de rapportage van de bedrijfsarts die de werkgever de informatie gaf die de docent had verzwegen en die de docent niet met een andere medische rapportage kon weerleggen, aldus de kantonrechter.

Vindplaats uitspraak Rechtbank Limburg (Locatie Maastricht), 25 mei 2022: ECLI:NL:RBLIM:2022:4126

Vindplaats uitspraak Rechtbank Den Haag (Locatie Den Haag), 12 mei 2022
ECLI:NL:RBDHA:2022:4697

Wanneer je vragen hebt over do’s en don’ts in een sollicitatieprocedure of over een werknemer die kort na indiensttreding zijn of haar werkzaamheden niet kan verrichten, neem dan contact op met mr. Jolien Janse, advocaat Verus, [email protected], 0348-744448.